«Mir kann man doch kein Berufsverbot aufbrummen»; «Konkurrenzverbotsklauseln sind nicht das Papier wert, auf dem sie geschrieben sind». Solche oder ähnliche Einwände begegnen uns häufig in unserer Beratungspraxis. Sie treffen indessen nicht in dieser Absolutheit zu. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen allesamt erfüllt und liegt kein Fall eines Wegfalls des Konkurrenzverbots vor, so sind solche Verbote grundsätzlich durchsetzbar. Dennoch gibt es einige Stolpersteine und Hinderungsgründe, weshalb sich eine Einzelfallprüfung immer aufdrängt.
- Gegenstand des Konkurrenzverbots
Während der Dauer der Anstellung (entsprechend auch während den Kündigungsfristen) greift die Treuepflicht des Arbeitnehmenden (Art. 321a Obligationenrecht (OR), welche eine konkurrenzierende Tätigkeit verbietet. Soll nach Beendigung der Anstellung ein Konkurrenzverbot gelten, so muss dies zwischen den Parteien explizit vereinbart werden. Oft wird das Konkurrenzverbot ergänzt um ein Abwerbeverbot. Dabei handelt es sich jedoch um eine zusätzliche, separate Abrede, welche nachfolgend nicht weiter behandelt wird. - Gesetzliche Voraussetzungen für das nachvertragliche Konkurrenzverbot
Die massgebliche gesetzliche Regelung findet sich in den Art. 340 bis Art. 340c OR.
2.1. Schriftlichkeit (Art. 340 Abs. 1 OR)
In formeller Hinsicht setzt das nachvertragliche Konkurrenzverbot Schriftlichkeit voraus. Die Schriftform hat eine Schutzfunktion, indem sich Mitarbeitende entsprechend der Tragweite der Verpflichtung bewusst werden sollen. Daraus und aus Art. 340 Abs. 1 OR ergibt sich, dass die Verpflichtungserklärung des Mitarbeitenden sowie der wesentliche Inhalt des Konkurrenzverbots der Schriftform bedürfen, nicht dagegen eine allfällige Gegenleistung der Arbeitgeberin (Letzteres nicht ganz unumstritten). Wenn das Gesetz die Schriftlichkeit voraussetzt, so ist eine eigenhändige Unterschrift notwendig (Art. 13 OR). Im Zeitalter von elektronischen Signaturen ist Art. 14 Abs. 2 OR zu beachten, wonach der eigenhändigen Unterschrift die mit einem qualifizierten Zeitstempel verbundene qualifizierte elektronische Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 2016 über die elektronische Signatur gleichgestellt ist. Gemäss dem Bundesgesetz über die elektronische Signatur ist eine qualifizierte elektronische Signatur («QES») notwendig. Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass nur Zertifikate von in der Schweiz anerkannten Anbieterinnen von Zertifizierungsdiensten für die elektronische Unterschrift ausreichend sind. Wurde für die elektronische Signatur ein ausländischer und mithin nicht anerkannter Anbieter verwendet, ist die Voraussetzung der Schriftlichkeit nicht erfüllt, womit das Konkurrenzverbot nicht gültig vereinbart wurde.
2.2. Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse (Art. 340 Abs. 2 OR) sowie erhebliches Schädigungspotential
Mit dem Einblick in den Kundenkreis soll die Geschäftsbeziehung der Arbeitgeberin mit deren Kundschaft geschützt werden. Es ist nicht ausreichend, dass der Mitarbeitende die Namen der Kunden aus seiner Tätigkeit kennt. Vielmehr wird damit verlangt, dass der Mitarbeitenden in einem regen, persönlichen und direkten Kontakt zu den Kunden steht. Kunden sind hernach die Abnehmer der Arbeitgeberin und nicht deren Lieferanten oder andere Mitarbeitende. In Bezug auf andere Mitarbeitende müsste ohnehin eine andere Abrede (Abwerbeverbot) getroffen werden. Betreffend die Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse versteht es sich von selbst, dass allgemein bekannte Tatsachen und Kenntnisse nicht darunterfallen. Vielmehr muss es sich um technische, organisatorische, strukturelle oder finanzielle Spezialkenntnisse handeln, die geheim sind und welche die Arbeitgeberin geheim halten will (und dies auch tut bzw. zumindest versucht). Zudem muss der Mitarbeitende aufgrund des Einblicks in den Kundenkreis oder in Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse ein erhebliches Schädigungspotential haben. Eine rein theoretische Möglichkeit einer Schädigung ist unzureichend. Zwischen der Einsicht in Geheimnisse und der Schädigung muss ein sog. Kausalzusammenhang bestehen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung lässt sich kein Konkurrenzverbot vereinbaren, wenn ein Mitarbeitender dem Kunden eine Leistung erbringt, die vorwiegend von seinen persönlichen Eigenschaften bzw. Fähigkeiten geprägt ist, so dass der Kunde diesen Fähigkeiten eine grössere Wichtigkeit beimisst als der Identität der Arbeitgeberin. Dies gilt insbesondere bei den sog. freien Berufen (z.B. Ärzte, Zahnärzte, Rechtsanwälte, Architekten, Ingenieure), bei welchen die Persönlichkeit des Mitarbeitenden für die Beziehung zu den Patienten bzw. Klienten oder Kunden üblicherweise von entscheidender Bedeutung ist. - Gesetzliche Beschränkungen (Art. 340a OR)
Sind die formellen Voraussetzungen erfüllt, so gilt es zu prüfen, ob das Konkurrenzverbot angemessen ist oder dieses übermässig erscheint und zu reduzieren ist. Damit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens von Mitarbeitenden vorliegt, schreibt das Gesetz vor, dass das Konkurrenzverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen begrenzt werden. In örtlicher Hinsicht muss die Begrenzung auf den effektiven und tatsächlichen Wirkungskreis der Arbeitgeberin erfolgen. In zeitlicher Hinsicht schreibt das Gesetz auch eine maximale Dauer vor, wobei diese in der Praxis kaum jemals ausgeschöpft werden kann. Auch hier spielt das Schädigungspotential eine Rolle. Geht es um den Schutz von Kunden, so dürfte in der Regel eine Dauer von 6 Monaten bis 12 Monaten angemessen sein. Die sachliche Beschränkung zielt darauf ab, dass das Konkurrenzverbot sich auf die vom Mitarbeitenden effektiv ausgeübte Arbeit beziehen muss. Das Bundesgericht schreibt vor, dass das Verbot in geografischer, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht bestimmt oder durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip bestimmbar sein muss, anderenfalls nicht von einem gültig vereinbarten Konkurrenzverbot auszugehen sei.
Schliesslich ist zu betonen, dass ein übermässiges Konkurrenzverbot nicht zur Ungültigkeit desselben führt. Vielmehr steht es schlussendlich dem Gericht zu, nach Ermessen dieses einzuschränken. Im Rahmen des richterlichen Ermessens fällt auch ins Gewicht, ob dem Mitarbeitenden eine Gegenleistung (sog. Karenzentschädigung) versprochen wurde oder nicht. - Wegfall des Konkurrenzverbots (Art. 340c OR)
4.1. Allgemeines
Ein vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot fällt von Gesetzes wegen in den folgenden Fällen dahin (Art. 340c OR):
a) Die Arbeitgeberin hat nachweisbar kein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots.
b) Die Arbeitgeberin hat das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeitenden ohne begründeten Anlass gekündigt.
c) Der Mitarbeitende hat den Arbeitsvertrag aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortender Anlass gekündigt.
Zudem kann ein Wegfall des Konkurrenzverbots aus anderen Gründen erfolgen, wie z.B. durch Aufhebungsvereinbarung oder Verzichtserklärung der Arbeitgeberin.
4.2. Kein erhebliches Interesse der Arbeitgeberin
Ein Wegfall des Interesses kann sich aus verschiedenen Gründen ergeben. Zum Beispiel, weil die Arbeitgeberin ihren Tätigkeitsbereich anpasst oder ihren Sitz an einen neuen und entfernten Ort verlegt. Ein Wegfall des Interesses liegt auch vor, wenn die früher geheimen Tatsachen anderweitig bekannt oder durch technische Entwicklung obsolet geworden sind.
4.3. Kündigung durch die Arbeitgeberin ohne begründeten Anlass
Typischerweise fällt das Konkurrenzverbot weg, wenn die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen oder in Folge einer Umstrukturierung kündigt. Umgekehrt fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung der Arbeitgeberin nicht dahin, wenn der Mitarbeitende einen Grund für die Kündigung gegeben hat. Dies kann der Fall bei Illoyalität des Mitarbeitenden oder bei Vertragsverletzungen eines gewissen Ausmasses sein.
4.4. Kündigung des Mitarbeitenden aus begründetem Anlass
Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist gemäss Rechtsprechung jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Als ausrechend für einen begründeten Anlass können beispielhaft die dauerhafte Arbeitsüberlastung, ein angespanntes Arbeitsklima, eine Versetzung an einen anderen (entfernten) Arbeitsort, Unregelmässigkeiten bei den Provisionsabrechnungen etc. genannt werden. Wichtig ist, dass der Mitarbeitende diese Unzulänglichkeiten nachweislich abgemahnt hat bzw. dass ersichtlich wird, dass die Kündigung aufgrund eines der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlasses ausgesprochen wird.
Haben Sie Zweifel, ob ein gültiges Konkurrenzverbot vereinbart wurde, oder sind Sie sich unsicher, ob dieses durchsetzbar ist? Gerne prüfen wir dies für Sie.