A. Software «kaufen» – aber ohne Gewährleistung? Ein systemisches Problem des geltenden Vertragsrechts Die Digitalisierung ist längst kein Spezialthema mehr, sondern Grundlage nahezu sämtlicher wirtschaftlicher Tätigkeit. Umso erstaunlicher ist es, dass das geltende Vertragsrecht nicht nur in der Schweiz, sondern – soweit uns bekannt – weltweit die Anwenderinnen und Anwender von Software in zentralen Punkten praktisch schutzlos lässt. Was umgangssprachlich oft als «Kauf» einer Software bezeichnet wird, ist rechtlich gesehen regelmässig kein Kaufvertrag – mit weitreichenden Konsequenzen.
B. Kein Kauf, keine Gewährleistung
Das Schweizer Obligationenrecht kennt beim Kauf von Konsumgütern, d.h. dem Erwerb von Gegenständen zum privaten Gebrauch von einem gewerblichen Verkäufer, eine zwingende Gewährleistung für die Mängelfreiheit des Kaufobjekts (Art. 197 ff. OR, Art. 210 Abs. 4 OR). Diese kann nur sehr beschränkt wegbedungen werden.
Auch beim Kauf ist hier aber nur der private Gebrauch bevorzugt behandelt, nicht etwa der gewerbliche Erwerb durch KMU, die Verträge mit grossen Anbietern regelmässig nicht verhandeln können. Wer jedoch eine Software erwirbt – selbst gegen einmalige Zahlung eines vermeintlichen Kaufpreises –, schliesst keinen Kaufvertrag, sondern einen Lizenzvertrag ab. Das gilt nach herrschender Lehre und Praxis unabhängig davon, ob es sich um eine zeitlich beschränkte oder unbeschränkte Nutzung handelt. Besonders bemerkenswert: Der Lizenzvertrag kommt in der Regel nicht einmal mit der Zahlung zustande, sondern erst im Zeitpunkt der Installation, wenn der Nutzer die Lizenzbedingungen akzeptiert. Diese werden bekanntlich kaum je gelesen – rechtlich verbindlich sind sie dennoch. Art. 8 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) würde theoretisch hier vor einseitigen Bestimmungen schützen: «Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.» Die Bestimmung ist aber ein Papiertiger, wenn man bedenkt, wie unfassbar einseitig AGB in allen Geschäftsbereichen gehalten sind.
C. Problemkreis 1: Mangelhafte Software ohne Haftung
Im Lizenzvertrag fehlt regelmässig jegliche Gewährleistung. Eine Haftung für Fehler, Instabilitäten oder Funktionsmängel wird explizit ausgeschlossen oder auf ein Minimum reduziert.
Die Konsequenz ist drastisch: Eine Software kann rechtlich beliebig viele Bugs aufweisen, ohne dass der Lizenzgeber dafür haftet. Umso dramatischer ist der Umstand, wenn die Software für den produktiven Einsatz beworben wird oder für geschäftskritische Prozesse bestimmt ist.
Der Anwender trägt das volle Risiko – auch bei klarer Minderqualität des Produkts.
D. Problemkreis 2: Abhängigkeiten und Updates
Kaum eine moderne Software funktioniert isoliert. Sie setzt meist auf einer Basissoftware auf, mindestens auf dem Betriebssystem, häufig aber auch auf einer anderen Anwendung.
Ein typisches Beispiel sind Add-Ins, etwa Erweiterungen für Microsoft Outlook. Diese sind vollständig von der Funktionsfähigkeit und den Updates der Hauptsoftware abhängig.
Mit jedem Update des Betriebssystems oder der Basissoftware können Änderungen eingeführt werden, welche die Funktion des Add-Ins beeinträchtigen oder vollständig unterbinden.
Besonders problematisch: Sowohl der Anbieter der Basissoftware als auch der Anbieter der aufsetzenden Software können ihre Haftung ausschliessen.
E. Beispiel aus der Praxis
Microsoft Outlook deaktiviert Add-Ins automatisch, wenn diese das System verlangsamen. Dies geschieht selbst dann, wenn der Anwender das Add-In wiederholt manuell aktiviert und damit klar zu erkennen gibt, dass er die Verlangsamung bewusst in Kauf nimmt.
Unter geltendem Recht kann der Anwender weder vom Anbieter des Add-Ins noch vom Anbieter der Basissoftware eine Anpassung oder Haftung verlangen.
Rechtlich bleibt ihm: nichts.
F. Ein strukturelles Versagen des geltenden Rechts
Dieses Ergebnis mag dogmatisch erklärbar sein – sachlich ist es kaum haltbar.
Unser Leben und nicht zuletzt auch die Wirtschaft funktioniert zunehmend auf digitaler Infrastruktur. Wenn mangelhafte Software, fehlende Kompatibilität und unkoordinierte Updates rechtlich folgenlos bleiben, entstehen erhebliche volkswirtschaftliche Schäden.
Die heutige Rechtslage belohnt nicht Qualität, sondern Haftungsvermeidung.
G. Fazit und Ausblick
Das geltende Vertragsrecht – nicht nur in der Schweiz – trägt der wirtschaftlichen Bedeutung von Software ungenügend Rechnung. Der faktische Ausschluss jeglicher Gewährleistung bei zentralen digitalen Werkzeugen ist weder zeitgemäss noch sachgerecht.
Es besteht theoretisch dringend gesetzgeberischer Handlungsbedarf – alleine, die politische Durchsetzbarkeit ist völlig illusorisch.
Vorläufig bleiben daher nur ein paar einfache Verhaltensregeln:
a) Für Privatpersonen: Die AGB vor dem Kauf lesen und gegebenenfalls auf ein Produkt auch einmal verzichten.
b) Für KMU: Der IT-Dienstleister ist der einzige Vertragspartner in diesem Bereich, dessen Leistungen in der Regel in ausgewogenen Verträgen geregelt sind. Die Qualität dieses Vertragspartners ist also entscheidend. KMU Inhaberinnen tun gut daran, sich bewusst zu machen, dass die komplett fehlenden Konsequenzen der zahllosen Bugs in Software nicht von diesem Dienstleister erfunden worden sind, sondern dass dies der einzige Partner für sie ist.
c) Schulung der Mitarbeiterinnen: Regelmässige Schulungen helfen, realistische Erwartungen an Software zu entwickeln, Risiken frühzeitig zu erkennen und Fehlkonfigurationen zu vermeiden. Gerade vor dem Hintergrund fehlender Gewährleistungsansprüche ist es für Unternehmen essenziell, internes Know-how aufzubauen, um Probleme zumindest teilweise selbst einordnen, dokumentieren und gegenüber Dienstleistern präzise adressieren zu können.