Vorbemerkungen
Die Pflichten des Verwaltungsrats gemäss Art. 725 OR bleiben unverändert bestehen, sofern sie nicht vom Anwendungsbereich von Art. 1 der COVID Insolvenzrecht erfasst werden. Insbesondere besteht weiterhin bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung die Pflicht, eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und zu Veräusserungswerten zu erstellen. Nach wie vor besteht keine Pflicht, das Gericht zu benachrichtigen, wenn im Zeitpunkt oder im Hinblick auf die Erstellung der Zwischenbilanz Rangrücktritte der Gläubiger im Umfang der festgestellten Überschuldung vorliegen bzw. erklärt wurden. Eine Überschuldung liegt entsprechend vor, wenn die Unternehmensschulden weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven nach Art. 725 Abs. 1 OR und für die Berechnung einer Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR werden nur Überbrückungskredite bis CHF 500’000.00 bis zum 31. März 2022 nicht als Fremdkapital berücksichtigt (Art. 24 COVID-19 Solidarbürgschaftsverordnung). Höhere Überbrückungskredite (Art. 4 COVID-19 Solidarbürgschaftsverordnung) indessen schon.
Voraussetzungen für die Suspendierung der Konkursanmeldungspflicht
Die Suspendierung von der Konkursanmeldungspflicht nach Art. 725 Abs. 2 OR greift nach Art. 2 COVID Insolvenzrecht nicht nur für Aktiengesellschaften, sondern auch für GmbH, Genossenschaften und Stiftungen, da die Regelungen dieser juristischen Personen auf Art. 725 OR verweisen.
Nach Art. 1 COVID Insolvenzrecht muss der Verwaltungsrat trotz Überschuldung die Konkursanmeldung nicht vornehmen, wenn kumulativ folgende zwei Voraussetzungen erfüllt sind:
- Keine Überschuldung per 31. Dezember 2019
Dieser Nachweis dürfte heutzutage bei den meisten Gesellschaften mittels eines (allenfalls bereits geprüften) Jahresabschlusses erbringbar sein. Entsprechend muss die Gesellschaft zunächst nachweisen, dass sie per 31. Dezember 2019 keine Überschuldung hatte. Sie muss indessen keinen Nachweis erbringen, dass die Überschuldung eine Folge der Corona-Krise bzw. der entsprechenden Massnahmen ist.
Zu beachten ist, dass gemäss Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz vom 16. April 2020 keine Befreiung für Unternehmen gewährt wird, die zwar am 31. Dezember 2019 überschuldet waren, indessen keine Konkursanmeldung vornehmen mussten, weil ausreichende Rangrücktritte gewährt worden waren.
- Aussicht auf Beseitigung der Überschuldungssituation bis 31. Dezember 2020
Von der Suspendierung der Konkursanmeldungspflicht erfasst sind nur Unternehmen, welche Aussicht haben, dass per 31. Dezember 2020 keine Überschuldung mehr vorliegt. Diese Prognose muss der Verwaltungsrat sorgfältig erstellen, was in der aktuellen Lage aufgrund des unsicheren wirtschaftlichen Umfelds keine einfache Aufgabe sein dürfte. Daher dürfen an die Sanierungs-Prognose nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden. Der Verwaltungsrat, der gemäss Art. 1 Abs. 2 COVID Insolvenzrecht eine Dokumentationspflicht hat, tut entsprechend gut daran, die Grundlage des Entscheides umfassend zu dokumentieren, damit dieser auch rückwirkend nach den Grundsätzen der «Business Judgement Rule» beurteilt werden kann. Diese Begründungs- und Dokumentationspflicht geht einher mit Art. 725a Abs. 1 OR. Es empfiehlt sich daher, eine zeitnahe Zwischenbilanz, ein Budget und ein Liquiditätsplan der Gesellschaft dem schriftlich begründeten Entscheid beizulegen, wobei eine Sanierungswahrscheinlichkeit von mind. 50% notwendig ist. Bloss finanziell-bilanzielle Sanierungsoptionen, wie namentlich Rangrücktritte, Verrechnungsliberierungen oder sonstige Massnahmen, welche einer faktischen Liquidation gleichkommen, dürften alleine genommen kaum ausreichend sein.
Die COVID Insolvenzrecht befreit den Verwaltungsrat diesfalls ebenso von der Pflicht zur Prüfung der Zwischenbilanz durch einen Revisor. Auch die Revisionsstelle (Art. 4 COVID Insolvenzrecht) wird von der Pflicht befreit, den Richter anzurufen, wenn ebendieses Recht dem Verwaltungsrat zusteht.
Massnahmen und Instrumente für krisengeplagte Unternehmen
Grundsätzlich stehen dem sich in einer Krise befindlichen Unternehmen, bevor er zur Liquidation oder zum Konkurs schreiten muss, verschiedene Instrumente zur Verfügung, welche abzuwägen sind.
- Private Sanierungsmassnahmen
Zielführend können direkte Verhandlungen mit den Gläubigern sein, um eine Stundung oder gar einen (partiellen) Forderungserlass zu vereinbaren. Zudem sollten, je nach Situation, auch andere (flankierende) Massnahmen wie z.B. à fonds perdu-Zuwendungen von Aktionären, Bewertungen zu Marktpreisen oder erfolgswirksame Auflösung von stillen Reserven geprüft werden.
- COVID-19 Stundung
Für «kleinere» Unternehmen hat der Bundesrat mit der COVID-19 Stundung (3. Abschnitt COVID Insolvenzrecht) ein vereinfachtes gerichtliches Stundungsverfahren in Kraft gesetzt. Die Stundung steht dem Schuldner in der Rechtsform der Einzelunternehmung, der Personengesellschaft oder einer juristischen Person offen. Die COVID-19 Stundung steht Publikumsgesellschaften (u.a. börsenkotierte Unternehmen) und Gesellschaften, die im Jahr 2019 eine Bilanzsumme von CHF 20 Mio. und/oder Umsatzerlös von CHF 40 Mio. und/oder 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hatten, nicht zur Verfügung. Ebenfalls gilt die COVID-19-Stundung nicht für natürliche Personen, die keinen Handelsregistereintrag haben (z.B. Angestellte, (Teil)-Selbständige ohne Handelsregistereintrag, einfache Gesellschaften).
Einzige materielle Voraussetzung für die Stundung ist, dass der Schuldner per 31. Dezember 2019 nicht überschuldet war. Als Nachweis reicht eine Bilanz per Stichtag. Nach Art. 6 COVID Insolvenz werden hier Rangrücktritte berücksichtigt, womit ein Unternehmen nicht als überschuldet gilt, wenn es per 31. Dezember 2019 genügend hohe Rangrücktritte hatte.
Das einfache Stundungsgesuch ist beim örtlich zuständigen Nachlassgericht einzureichen. Ein Sachwalter wird nicht eingesetzt, womit der Schuldner seine Geschäftstätigkeit weitgehend und unter Gleichbehandlungsgrundsätzen der Gläubiger selbst besorgt (Vorbehalt Art. 13 Abs. 3 COVID Insolvenzrecht). Die Stundung wird indessen vom Nachlassgericht publiziert (Art. 10 COVID Insolvenzrecht). Die Stundung wird für drei Monate verfügt und ist max. um weitere 3 Monate verlängerbar.
Sämtliche Forderungen gegen den Schuldner, die vor der Stundung entstanden und unbezahlt sind, werden von der Stundung erfasst. Davon ausgenommen sind einzig Erst-Klasse-Forderungen (u.a. Forderungen Arbeitnehmer und familienrechtliche Unterhaltsansprüche). Für diese von der Stundung erfassten Forderungen dürfen die Schuldner nicht betrieben werden (Art. 12 COVID Insolvenzrecht) und die Verwirkungs- und Verjährungsfristen stehen still. Während der Stundung dürfen seitens des Schuldners keine Zahlungen an die gestundeten Forderungen erfolgen (Art. 11 Abs. 3 COVID Insolvenzrecht). Nach Ablauf der Stundung, welche ohne Weiteres erfolgt, können die Gläubiger den Schuldner wieder betreiben. Der Verwaltungsrat (analog GmbH, Genossenschaft und Stiftung) muss selbständig Konkurs beantragen, wenn die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt immer noch überschuldet ist.
Zu beachten ist, dass aufgrund der Publikation das Risiko besteht, das sich Geschäftspartner zurückziehen oder Lieferungen nur noch gegen Vorkasse machen, was zu zusätzlichen Schwierigkeiten führen kann. Daher sollte hiervon erst Gebrauch gemacht werden, wenn private Sanierungsmassnahmen nicht gefruchtet haben.
- Nachlassstundung
Durch die COVID Insolvenzrecht (2. Abschnitt, Art. 3ff) werden auch die Nachlassrechtsbestimmungen des SchKG in gewissen Bereichen modifiziert. Diese Änderungen sind für alle Unternehmen, insbesondere auch für Grossunternehmen, die keine COVID-19 Stundung beantragen dürfen, anwendbar.
Der Schuldner hat beim Nachlassgericht ein Gesuch einzureichen mit dem Begehren um provisorische Nachlassstundung. Nebst einer aktuellen Bilanz und Erfolgsrechnung ist auch eine Liquiditätsplanung einzureichen. Art. 3 COVID Insolvenzrecht suspendiert nun den Schuldner von der Pflicht, einen Sanierungsplan einzureichen. Die Dauer der provisorischen Nachlassstundung wird von 4 auf max. 6 Monate verlängert (Art. 4 COVID Insolvenzrecht). Das Nachlassgericht setzt im Falle einer provisorischen Nachlassstundung grundsätzlich einen Sachwalter ein. Die Nachlassstundung endet grundsätzlich damit, wenn der Schuldner saniert ist oder, wenn er mit seinen Gläubigern einen Nachlassvertrag abschliessen konnte, in welchem die Gläubiger entweder auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten oder ihnen das Vermögen des Schuldners zur Liquidation übergeben wird.
Die Anpassungen in COVID Insolvenzrecht sind von kurzweiliger Dauer und teilweise nicht ohne Weiteres zu handhaben. Lassen Sie sich fachlich beraten. Gerne stehen wir Ihnen zur Verfügung.